主旨：我想請教1842年南京條約下香港問題與國際法對此有何依據

1840年，大清帝國與大英帝國爆發鴉片戰爭，之後簽訂南京條約，以下為條約的其中一條內容-
「因大英商船遠路涉洋，往往有損壞須修補者，自應給予沿海一處，以便修船及存守所用物料。今大皇帝準將香港一島給予大英國君主暨嗣後世襲主位者「常遠據守主掌」，任便立法治理。」

我所要問的問題是：

一、條約當時之香港一島是否為大清帝國神聖不可分割之領土？

ANS 1:條約當時之香港是大清律令所及之地, 法理上確實是大清帝國固有領土.

二、這是否應該與下關條約一樣的道理，是屬大清帝國大皇帝與大英帝國君王間的協定？

ANS 2:英清南京條約第一句文：
茲因大清大皇帝，大英君主，欲以近來之不和之端解釋，息止肇釁，為此議定設立永久和約。任何帝國間締結條約，皆是帝國君主兩造行使主權權利所達成協議。

三、既然國際法規定神聖不可分割之領土無法割讓，那香港島於1997年歸還，是否這屬於所謂的「租借地性質」？與美國向古巴租借的道理一樣嗎？

ANS 3:由於香港是中國固有領土，大清道光皇帝所能永久讓與英國維多利亞女王之標的，是其對香港之「非天賦可移轉主權權利」，亦即統治權，無涉領土所有權。中國對香港之「殘存主權」，是中國自1997年7月1日起得以恢復對香港行使主權(to resume the exercise of sovereignty over Hong Kong with effect from 1 July 1997)之法源根據。「永久性之治權讓與」和「有期限之領土租借」，完全是兩回事。

四、如果是租借性質，大英帝國有無向大清帝國繳交租金？

ANS 4:香港非租借，並無繳交租金問題。依1898年6月9日英清在北京所簽署之「展拓香港界址專條」，只提及九龍租借期限99年，未提及租金。

五、條約上所述常遠據守主掌又為何意？

ANS 5:南京條約第三條：
「今大皇帝準將香港一島給予大英國君主暨嗣後世襲主位者常遠據守主掌，任便立法治理。」

英文版原文是:
His Majesty the Emperor of China cedes to Her Majesty the Queen of Great Britain, &c., the Island of Hong-Kong, to be possessed in perpetuity by Her Britannic Majesty, her heirs and successors, and to be governed by such laws and regulations as Her Majesty the Queen of Great Britain, &c., shall see fit to direct.

英文版之「常遠據守主掌」是 「to be possessed in perpetuity by」，白話的意思是：「被永久領有」。

六、租借乃至於租界內實施立法治理、行使承租國法律，有什麼國際公法依據？

ANS 6:香港是被大清皇帝「讓與」。非「租借」英國女王。

七、割讓之後大英帝國於香港島上設立港督及政府治理，並要求香港人遵守法律，請問香港人所守的法律是大英帝國本土的法律？還是香港治理當局制訂的法律？或是持續沿用大清例律？

ANS 7:任便立法治理
to be governed by such laws and regulations as Her Majesty the Queen of Great Britain, &c., shall see fit to direct.

香港殖民地住民所守的法律是香港立法局所制訂的法律，其有別於英國本土法律, 然不得抵觸。

引用參考:

英國早在1841年鴉片戰爭後就軍事佔領了香港，並隨即在香港建立了英式法律制度。南京條約簽訂以後，香港開始了它的殖民地歷史。 1843年4月5日英國女王會同樞密院發布敕令，規定香港為英國殖民地，任命璞鼎查為香港的第一任總督，並著手組織行政、立法兩個政府機構。次年，設立了香港的高等法院，自此，香港的具體法規才開始實施。 這裡尤其需要說明的是，英女皇於1843年發布的敕令所具有的重要性，它對於香港來說是一個具有“憲法”性質的文件，其中規定英國政府有權刪改、廢除或製定香港法律。 此外，香港立法局通過的1844年15號法例中也明確規定，除了不適合殖民地當地情況及當地居民的規定之外，英國法律有著充分的效力，任何貶低英國女王統治權的法律條文將不予承認。

1857年香港政府頒發的1號法令其名稱就是“香港適用英國法律條例”，其中規定，“該條例公佈之日起施行，適用於本港地方及高等法院”。 這一系列的法規條文說明，英國法律或者說英國因素在香港法律體制中所佔的主宰地位。  1865年英國政府通過了《殖民地法律效力法令》，其中規定，凡與適用於殖民地的英國國會的某項法令相抵觸的本地條例均屬無效，這說明殖民地的立法機構所製定的地方法規也要以符合英國的法律為前提。

所以說清朝的《大清律令》在香港一直長期適用，那是荒天下之大謬的說法。 不過，香港地方法律中默認和融合了相當的當地的習俗和習慣。 這跟大清律令是兩碼事。

八、如果是使用大英帝國本土的法律、香港治理當局制訂的法律，那有什麼國際法提到租借地可另外制定及使用他國的法律？且遵守法律等同宣示效忠的情形下，當時香港人有向大英帝國效忠嗎？

ANS 8: 遵守法律是表示「順從」，並不等同「效忠」。英國臣民之身份並非基於種族或國別，而是「習慣法(customary law)」的效忠原則。雖然同為英國臣民，不同群體有不同之權利和義務，因而效忠英國女王之「形式」和「內容」有明顯的差別。

1843年4月5日英國女王會同樞密院發布敕令，規定香港為英國殖民地。英國憲法並不及於香港，英國政府未曾在英國憲法體制內，對香港殖民地住民實施徵兵令及賦予參政權。

九、承上，依何國際法可要求香港人對英國宣誓效忠？

ANS 9:香港殖民地住民法理上是英國臣民，其非依「國際法」而是依「習慣法」， 要效忠英國女王。

責任回覆人：林 志昇（武林 志昇˙林 峯弘）
台灣民政府 秘書長
2012/10/23
2014/01/11